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quarta-feira, 2 de julho de 2014 Direito de Família | 15:27

Divórcio: especialista esclarece dúvidas de leitores

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Como fica a guarda dos filhos? E a partilha de bens? Quanto se gasta? Muda algo se houve traição? Você sabe como proceder nesses casos? Essas e outras dúvidas de leitores sobre o divórcio foram respondidas pelo advogado Danilo Montemurro, especialista em Direito de Família do Berthe e Montemurro Advogados.

“É importante saber que existem dois caminhos para formalizar o divórcio, o caminho consensual (amigável) e o caminho litigioso. O caminho litigioso é árduo, muito caro, penoso e muito demorado. Portanto, por mais concessões que exija, o caminho amigável é sempre o melhor”, ressalta o especialista.

Confira abaixo as respostas dada por Danilo Montemurro aos leitores do iG:

iG – Num divórcio como fica a questão dos filhos?
Danilo Montemurro – Filhos menores – É um atributo do Poder Familiar, mais ligado às obrigações e responsabilidades pertinentes à relação familiar do que propriamente um poder sobre a criança. A guarda pode ser exercida pelo pai, pela mãe, compartilhada ou até mesmo por pessoa diversa dos pais. A preferência é pela guarda compartilhada e, na impossibilidade, o mais conveniente é ser exercida pela mãe. Assim, deve ser decidido previamente sobre a guarda, da maneira mais conveniente para o(s) filho(s); a pensão deve ser ponderada a necessidade financeira dos filhos, sem que haja prejuízo no padrão de vida existente antes do divórcio. A responsabilidade é de ambos, na proporcionalidade de seus rendimentos. O ideal, especialmente na guarda compartilhada, é que sejam previamente divididos os gastos ordinários (escola, plano de saúde, atividades extras) e os gastos extraordinários divididos quando ocorrerem, sempre na proporção da possibilidade financeira de cada um; A visita, se o casal decidir pela guarda unilateral, é preciso previamente estabelecer as condições de visitação pelo genitor que não detenha a guarda. Visitas semanais ou quinzenais, férias, aniversários, Natal, Réveillon, etc. Lembra-se que o direito de visita não é apenas um direito, mas uma obrigação legal do genitor que não detenha a guarda. No caso de filhos maiores, a pensão devida ao filho tem estabilidade no binômio necessidade versus possibilidade, ou seja, necessidade de quem recebe e possibilidade de quem paga. A pensão é obrigatória por força da relação de parentesco e não somente pela menoridade da pessoa. Assim, pode haver necessidade de pensão ao filho, ainda que esse seja maior, especialmente se estiver cursando faculdade.

iG – Como funciona o pagamento da pensão para o cônjuge?
Danilo Montemurro – A pensão decorre da relação de parentesco estabelecida entre os cônjuges, sendo fixada na presença da necessidade de quem recebe até o limite da possibilidade de quem paga. O atual padrão familiar estabelecido nos dias atuais nos mostra que, na grande maioria das vezes, ambos os cônjuges têm profissões estabelecidas e trabalham. Neste caso, como ambos têm condições de provir o próprio sustento, poderá ser dispensado mutuamente a pensão. Não há, outrossim, mais aquela presunção de que será o homem quem pagará à mulher. Paga quem pode e recebe quem precisa. De toda a forma, esta questão deve ser previamente discutida entre o casal, decidindo pela renúncia ao exercício desse direito ou decidindo pelo pagamento da verba e o valor que será pago.

iG – E como fica a questão do nome de casados?
Danilo Montemurro – Haverá, ainda, de ser decidido se o nome de casado, seja da esposa ou do marido, permanecerá inalterado, ou se voltarão a utilizar o nome de solteiro. Obviamente, este assunto deve ser decidido pelo casal caso algum deles tenha alterado seu nome quando do casamento.

iG – Como será a partilha ou divisão de bens?
Danilo Montemurro – É absolutamente desejável que a decisão sobre a divisão dos bens seja acompanhada por um advogado. Primeiramente, necessário verificar o regime de bens que o casal adotou quando do seu casamento. Após, necessário identificar quais bens são particulares e quais são comuns, quais bens foram adquiridos com esforços comuns e quais possuem origem que os tornem particulares.

iG – Como funciona o divórcio litigioso?
Danilo Montemurro – O divórcio litigioso é quando o casal discorda sobre uma ou algumas questões pertinentes ao divórcio, como partilha de bens, pensão, guarda de filhos, ou ainda, muitos casos são litigiosos pois uma das partes não quer o divórcio. É um processo judicial, e é decidido por um Juiz de Direito. Como todo processo judicial haverá Autor (quem pede o divórcio) e Réu (contra quem é pedido o divórcio) e cada um terá um advogado próprio que poderá ser particular ou da defensoria pública. No litigioso será, antes de qualquer discussão, decidido pelo juiz o pagamento de eventual pensão para os filhos ou para o cônjuge necessitado. Chama-se alimentos provisórios e existem para garantir a subsistência de quem necessita durante o curso do processo judicial, o qual poderá perdurar por anos até que seja concluído. Assim, os alimentos provisórios são decididos de imediato e duram todo o curso do processo. Como o juiz não conhece o casal, não sabe da necessidade de quem pede e não sabe sobre a possibilidade de quem paga, muitas vezes esses alimentos provisórios são injustos, algumas vezes para quem recebe e outras para quem paga. Depois desse procedimento inicial, será discutido sobre a divisão do patrimônio do casal, moradia e guarda dos filhos, as pensões definitivas, a alteração do nome de casado, a guarda dos filhos e algumas outras questões, mas isso pode levar muito tempo em decorrência dos inúmeros procedimentos cabíveis e a própria morosidade do Poder Judiciário. Infelizmente, o litígio não é apenas motivado pela falta de consenso, mas muitas vezes serve de ferramenta para punir ou agredir a outra parte. Assim, o Divórcio Litigioso somente com última alternativa, esgotadas todas as possibilidades e tentativas de uma resolução consensual.

iG – Quais são as custas a serem pagas?
Danilo Montemurro – O divórcio judicial, seja ele consensual ou litigioso, implica no obrigatório pagamento das custas processuais, que são as taxas cobradas pelo Poder Judiciário e obrigatórias em qualquer processo judicial e definidas por cada Estado da Federação. Em processos de divórcio, no Estado de São Paulo, por exemplo, as custas dependem do valor dos bens objeto de partilha, e são definidas pena Unidade Fiscal do Estado de São Paulo – UFESP (em 2014 cada UFESP = R$ 20,14). Por exemplo, até R$ 50 mil, 10 UFESP fica em R$ 201,40. De R$ 50.001,00 até R$ 500.000,00, fica em 100 UFESP, ou seja, R$ 2.014,00. Se não houver bens a partilhar, (5) fica em R$ 100,70. Além das custas acima, haverá também custas com citação, oficial de justiça e mandato judicial, as quais somam em média R$ 53,12.
Os Divórcios Extrajudiciais, aqueles realizados em cartório, implicam em despesa cobrada pelo cartório, relativo à escritura pública, e possui valor progressivo de acordo com o valor total dos bens que serão partilhados. O valor da escritura, no Estado de São Paulo, vai de R$ 201,40 até R$ 31.725,05, dependendo do valor total do patrimônio envolvido. Dependendo do valor do patrimônio, pode parecer mais vantajoso financeiramente o divórcio judicial e por outras vezes o extrajudicial. Na divisão de bens, caso um cônjuge fique com um imóvel e o outro com dinheiro do casal no valor do imóvel, a lei considera que houve uma operação de compra e venda imobiliária, incidindo, assim, o Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI. Na cidade de São Paulo a alíquota é de 2%.

iG – E os Custos financeiros, impostos, IR?
Danilo Montemurro – É comum o casal divorciando decidir por vender um bem imóvel para, no final, dividir o dinheiro da venda. Como em qualquer negócio imobiliário, caso haja ganho de capital na operação de venda, ou seja, caso o valor de venda for superior ao valor da aquisição, haverá ganho de capital, incidindo o Imposto de Renda sobre o ganho, no percentual de 15%. Na hipótese exemplificada no caso do ITBI, caso a transmissão do bem de um cônjuge ao outro for feita com valor superior ao valor de aquisição, também haverá a incidência do IR. Contudo, nesta hipótese, pode ser vantajoso para o casal, como forma de planejamento tributário, no afã de diminuir o impacto do IR em eventual venda futura.

iG – E quanto fica os Honorários Advocatícios?
Danilo Montemurro – Qualquer que seja o caso, divórcio consensual, extrajudicial, judicial ou litigioso haverá, obrigatoriamente, a presença de um advogado. Os honorários são arbitrados por cada profissional, mas não devem ser inferiores aos valores mínimos estabelecidos pela Subseção da OAB do estado em que o advogado atua. O arbitramento dos honorários depende do grau de complexidade que o caso exige, o patrimônio envolvido e, principalmente, se o divórcio será litigioso ou consensual. Evidentemente que para a atuação no o divórcio litigioso, os honorários serão muito maiores que para a atuação no consensual. Costuma-se fixar os honorários entre 2% até 10% do patrimônio. Em São Paulo, é fixado pela OAB o valor mínimo de R$ 1.599,22, caso seja consensual e não haja bens a partilhar.


iG – Como será a divisão de bens?

Danilo Montemurro – A divisão patrimonial, em caso de divórcio, segue um sem número de regras, a partir do regime de bens adotado pelo casal. Impossível cobrir todas as hipóteses em um simples texto, pois há peculiaridades diversas e muitas exceções, mas posso dar uma noção geral de como será a divisão patrimonial em caso de divórcio. Pegue um lápis e papel. Identifique e numere todo o patrimônio e atribua o valor a cada bem, independente de quem seja o proprietário do bem. Identifique e numere tudo, imóveis, veículos, móveis, aparelhos, investimentos, dinheiro em bancos, ações de empresas, etc. Procure dar o real e atual valor a cada bem. Numere e quantifique também as dívidas (não inclua nesta etapa as despesas, somente dívidas como empréstimos e financiamentos). Se o regime adotado quando você casou foi o da Comunhão Universal, todos estes bens que você numerou devem ser divididos, com exceção dos bens recebidos por herança ou doação com cláusula de incomunicabilidade, ou os sub-rogados em seu lugar (aqueles comprados com o dinheiro da venda desses bens herdados ou doados); ou os bens de uso pessoal e profissional.Se o regime for da Comunhão Parcial, identifique em sua lista quais os bens foram adquiridos antes do casamento e quais bens foram recebidos por herança ou doação e os exclua. Os demais bens, aqueles adquiridos na constância do casamento, serão divididos. Se o regime for da Separação Total, nenhum bem será divido. Dependendo do acervo patrimonial, pode ser possível dividir os bens sem vende-los, de sorte que cada um fique com um patrimônio de valor equivalente ao outro. Pense nisso e estude como fazer essa divisão. O mais importante é evitar o condomínio (quando os dois são proprietários do bem, cada um com 50%), especialmente de bens imóveis. Por fim, considerando que a presença de um advogado é obrigatória para o divórcio, ainda que consensual e extrajudicial, a divisão que você fizer será, certamente, revista pelo advogado da sua confiança, mas adiantar os termos da divisão ajudará você a prevenir eventuais discordâncias com o cônjuge.

iG – Quais os efeitos de uma traição para o divórcio?
Danilo Montemurro – Com a Emenda Constitucional 66/2010 não há mais requisito para pedir o divórcio, deixando de existir vontade por falta de amor ou qualquer outra razão já é suficiente para o divórcio. Basta pretender o divórcio, mesmo que a parte contrária não queira, que ele será concedido. Assim, a traição como culpa que autoriza o pedido de divórcio acabou com a referida EC 66/2010. Não cabe mais debater, especialmente em processo judicial, a existência ou não de culpa (adultério), sendo, portanto, irrelevante para o divórcio. Contudo, as obrigações legais que devem ser observadas reciprocamente pelos cônjuges, como mútua assistência moral e material, assistência e guarda dos filhos e a fidelidade ainda têm validade. Ainda, a regra do artigo 1.704 do Código Civil determina que o cônjuge culpado (traição) perderá o direito aos alimentos. Assim, o cônjuge adúltero perderá o direito aos alimentos, ao direito de uso do sobrenome do cônjuge inocente e ainda sujeitar-se-á ao efeitos da responsabilidade pelos danos morais experimentados pelo cônjuge inocente.

iG – E se os cônjuges se arrependerem depois do divórcio?
Danilo Montemurro – O arrependimento depois do divórcio é muito comum. Ocorre que após a homologação do divórcio, não cabe mais volta. Por isso que existe a figura da separação. A separação põe fim às obrigações do casamento e permite que cada um siga sua vida, só não permite que casem novamente. Caso se arrependam mais tarde, basta pedir a revogação da separação e tudo volta como antes. Assim, o divórcio é coisa séria e não tem volta.

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